对法律效力道德依据问题的思考

曹元元*

【摘  要】法调整人们社会行为规范具有绝对的权威，然而关于什么是法律效力，法律效力究竟来源于什么却很少被提及。实证分析法学派认为法律效力来源于国家权力，具体而言就是来自立法机关的立法权及其立法行为和结果。但这并未揭示法律效力的实质根源也存在逻辑矛盾。本文通过分析新自然法学派的法律效力观，阐明法律效力的道德依据，并发掘其对现代法律体系的深远影响。

【关键词】法律效力；道德；实证分析法学派；自然分析法学派

法律规范有技术性规范和伦理性规范之分，而伦理性规范又包括法律规范和道德规范。法律既有技术性规范内容，同时作为自己主要部分也在重复道德规范的内容。穗积重远曾这样定义法律，他认为，“所谓法律者,乃系依凭社会力,尤其其中之公权力,而强制施行之社会生活之规范者也”。[1]在穗积看来,将道德和法律视作同一平面上对立着的社会生活规范的不同种类，可以说是以往法律本质论上谬误与混乱的根源。法律和道德相辅相成，不断成为维系社会生活规范的重要力量。当然并非所有道德规范都可以成为法,只有那些有强制施行的必要性 和可能性的才能成为法律。某种道德规范在其成为法律之时,对该规范的遵守就成为法律上的义务。但是,遵守该规范原本是一种道德义务,这一点并没有发生变化。法律的强制约束力及其生效范围就是法律效力，在伦理性规范的层面讲，法律效力的权威源于道德根基。如果法律规范的有效性是‘源流性’的（derivative），那它不来源于道德，又来自于哪里？”[2]

一、 法律效力的概念

法律的约束力和赋予力使其具有绝对权威，并由国家强制力保障实施，规范人们的社会生活秩序。如果法律失去效力， 法律条文就如一纸空文，从立法到执法将会困难重重、寸步难行。当前,我国法制建设的主要矛盾, 实际上已经转移 到了法律的有效实施及其实现上,法律的效力问题已成为一个最为突出的问题。法律之所以具有法律效力, 关键在于法律本身所具备的基本特性, 即法律的“内在道德”。

法律效力是实现社会法律控制和调整的关键性因素,是建立和维护社会法 律秩序的核心问题,是法律权威的重要基础和根据,并与法律的效果、实效及其实 现都息息相关。所谓法律效力，从外延内涵而言，是法律对一定区域时间内的人们及其行为事项的强制力或者约束力，这就意味着法律授予的权利应当得到享用和尊重，法律所设定的义务必须履行和遵守，否则，国家机关将会采取强制力保护被侵害的权利，并对侵权行为加以惩治。法律效力的实际内容和目标指向就是权利义务的保护，它的最低级保护方式就是惩罚和归责。其实质是国家权利对合法利益、意志及自由行为的承认保护。法律的尊严和权威正是法律效力的深刻体现。许多学者对法律效力的这一传统概念提出了批评并作了新的定义。[3] 其中有代表性的观点是: “所谓法律效力是指 ,法律及其部分派生文件、文书所具有的 ,以国家强制力为保证的 ,在所适用的时间、空间范围内 ,赋予有关主体行使其权利 (或权力 )的作用力以及约束有关主体履行其义务 (或责任 )的作用力之总和”。[4]

二、实证分析法学派的法律效力观

    （一）实证分析法学派效力观内涵

实证分析法学派认为，法律效力是一个“逻辑观念”，他们认为法律效力可以被归结为“国家约束力”，立法机关制定的规则就应该有最高效力，他们只关注法律的形式来源，并不深究法律的内在价值，即主张“恶法亦法”。实证分析法学派代表人凯尔逊认为，只要符合立法程序，法律就是有效的，即“程序合法性”。实证分析法学派鼻祖奥斯丁认为，法律是主权者向臣民颁布的命令。奥斯丁否认法律效力的神法、道德来源，他认为法律效力来源于政治社会中至高无上权威的主权者，主权者拥有使法律继续成为法律的威力。

    （二）实证分析法学派效力观缺陷

实证分析法学派将法律效力归结于程序合法，但是程序合法只是必备条件并非充分条件，法律效力除了外在形式效力还有内在实体意义。实证分析法学派将国家效力归为国家权利，也就混淆了效力和功效，承认“恶法亦法”。然而如果追其源流，国家权利又来源于何处呢？国家权的立法权本身就是尚未证明。同样，奥斯丁的“绝对权理论”更让人难以信服。实证分析法学派以不可知论为基础，本身具有其局限性，也很难探寻法律的内在价值。马克思对其作了深刻的批判，指出其实质是资产阶级用“集中和有组织的暴力”对人民群众的镇压。实证分析法学派这种效力观有明显的“政治因素”，而这必然导致以权力为中心的支配，无视正义，违背法治和民主原则。自古以来，没有道德伦理来源的法律效力极易导致专制。奥斯丁将法律效力归为强制力的惧怕，那么持枪强暴的歹徒同样有威慑和恶意制裁，是否也应该具有法律效力呢？其次，如果主权者逝世，法律效力的连续性又该如何界定？由此分析，实证分析法学派的法律效力观仍存在很多不足。

三、新自然法学派的法律效力观

    （一）新自然分析法学派效力观内涵

    自然法学派认为法律效力是与伦理道德密不可分的，法律终极是道德的约束，有效的法律必然应该合乎道德要求，也理应被广大民众所遵守。富勒认为法包含某种最低限度的意义，法律的道德性包含内在道德和外在道德。内在道德是包含于法律概念之中的，外在道德指实体性价值目标包括公平、正义等。他注重法律的实体目标。从西方悠长的法理研究传统看,自然法学派认为法与道德不可分离,而且认为道德是法的效力依据。即使一向坚持“法与道德相分离”的当代分析法学派也承认法的最低限度的道德价值。新自然法学派的效力观可追溯至柏拉图时代，柏拉图的学生亚里士多德在他的著作《政治学》提出“已成立的法律已成立的法律获得服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。[5]这使后人形成了对良好法律的遵从。“恶法非法”、“道德与法律的统一”也逐渐成为自然法学派的主要思想。在早期西方社会，法学还是雏形的时候，古希腊孕育的自然法学派就已经慢慢融入法学思想，而这一时期的宗教、哲学、政治伦理等对自然学派思想体系具有深刻的潜移默化作用。

    （二）“法律”与“道德”的不可分论

法律和道德都是关于社会行为应该如何行使的价值标准，人们在受法律规范制约的同时也受道德规范的调整，两者相互交叉都属于上层建筑，具有经济制约性。自然分析法学派主张法律和道德的合一论。富勒认为将法律和道德分离无疑是将秩序和好秩序分离，然而这两者很难被分开。只有坚持法律和道德的内在联系才能阻止立法者的肆意主观恶意，避免司法实践中以依法办案的理由而做出不公正裁决，才能不断弘扬社会正义，促进社会良性发展。德沃金认为法律与道德之间存在着必然的联系。“政治道德是关于法律应该是什么的问题，不是从技术的角度，也不是从行政和司法效率的角度，而是从道德的角度。” [6] 因此，法律发展和道德政治具有一致性，政治道德是法律的基础。尤其在处理法律无相关规定的疑难案例时，法官就要依据自己的良心和经验做出判断，在此层面上，法律和道德是不可能分离的。穗积重远在《法理学大纲》中阐明，道德规范、技术规范及风俗规范都是第一次社会规范，这些规范中的一部分一旦基于社会力量被强制执行时，就成了法律，而法律就是第二次社会规范。

法律和道德的密不可分必然会导致二者矛盾的尖锐问题。关于安乐死是否入刑的问题就曾一度引起争议。马克思主义法学认为“应该承认人享有生命的权利，同样该承认人享受死亡的权利，人有在特殊情况下处死生命的权利”。[7] 若将安乐死作为犯罪入刑将会与伦理道德发生冲突，法律不该用犯罪冲击人内心的道德标准。法律的制定应该遵循道德的标准，如果一行为不被道德认可，谈及它的合法性也无意义。当道德沦丧，无法发挥其作用时，法律的规定不仅能弥补道德缺陷，也能在最大程度上共同发挥道德和法律的作用。法律应该将其外在的权威和内在的道德统一起来，促进法治不断健全发展，充分发挥法律和道德的合一性。

    （三）“恶法非法”的法律价值

    关于“恶法非法”的讨论在某种程度上就是对法律道德批判的讨论。苏格拉底曾用自己的生命践行了“恶法亦法”的理论，奥斯丁在其《法理学的范围》中提到：“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事”。[8] 但这却遭到自然法学派和整个法学界的猛烈抨击，尤其是二战后纳粹酷刑的残暴，以马里旦、富勒等人为代表提出法必须具有善良正义的渊源，公民有权利摈弃无正义的法律，即所谓“恶法非法”理论。毋庸置疑，法律必须是善法，立法者最初的初衷也是这样追求的，只不过某些派别斗争使法律体系偶然会出现恶法，即便有恶法的存在，法律本质也是正义的。“恶法非法”的论断表明立法应该接受人民的监督，杜绝立法者的个人随意性，以此表明法律是符合道德的，以实现真正的法治。法律应该代表人民的利益，应该合情合理。法律是要人民群众去遵守的，所以我们不能要求人民靠拢法律，而应该站在民众常情的维度上运行法律的灵魂。“恶法非法”将道德标准融入法律体系，并作为评价标准，有利于更加公正的解决“合法不合理”矛盾冲突。正如富勒所说：“真正的法律制度必须符合一定的道德标准”，所以不具有伦理精神的法律将导致专制并缺少正义。[9]“恶法非法”思想主张也广泛被运用于立法原则、归责原则、承担责任等诸多方面。西方民法三大原则之一的“过错责任原则”就是将主观过错纳入评价体系，具有浓厚的价值评判色彩。

四、法律效力道德来源的启示

    （一）反法律万能论

    法律效力虽有道德伦理之渊源，因此关于道德的法律强制是在所难免的，但社会生活规范千姿百态，不是每一种都可以被强制执行。并非所有的道德都可以法律化，只有那些道德强制执行具有必然性和可能性时，才可能法律化。法律是道德的实现，却并非完全实现，同样道德的实现也并非法律的全部。因此主张一切道德法律化、法律范围内彻底排除违法问题的法律万能主义都是不正确的。因为法律文本大多数还是技术性法律规范，纯道德的规范并非想象的那样多，况且法律严谨的言语不容得道德这样多元性的语论。道德更多的是孕育于法律运行的整个过程中。穗积重远在昭和24年（1949年）担任最高法院法官时对刑法“杀害尊亲属和伤害尊亲属致死进行加重处罚”的规定做出了批判。刑法之所以如此规定是基于道德要求亲子女，此乃伦之大本。但宪法14条规定“法律之下，一律平等”。基于此违宪和道德之间产生了分歧，最终二审判决采纳了违宪说。此判决并非对亲族孝道的否定，通过刑法对杀害尊亲加重是强制道德法律化的法律万能说，不仅不利于法律推行，更损害了孝行的美德神圣。道德是法律的渊源，但道德也应该被法律之手解放，法律不是万能的。[10]

    （二）辩证道德、反恶法

    道德具有根源于社会生活的内生性，其本质虽然是追求善、追求人格完善、公序良俗，但仍然有其自身的缺陷，只有辩证看待道德，积极完善法律本身不道德的恶法才能不断促进法律体系更加规制化。对法律进行善恶之分，就在于排斥恶法，宣扬善法。“恶法”从本质说不符合社会历史发展规律及人类自身发展，对人类社会秩序的规范也是无意义的。人是有理性的、有思维的，对于客观事物可以发挥其主观能动性，法律的制定不能善恶不分，例行公事的执行，离开道德、离开价值只能是无源之水，难长存。

之所以对恶法摒弃，是因为这种观念会滋生“权利就是法”的腐败现象。因为任何立法者制定的法都必须通过司法者乃至执法者的理解，即使任何没有私心的司法者、执法者也难免会将自己的主观意志理解上升为法律。以此，法律在运行的各个环节，权利就意味着法律。如果承认恶法的合理性将意味着人民在法律面前的解除防备，人治主义必然会蜂拥而上。穗积陈重在对待恶法问题上提出了两种见解，其一是脱离国籍，其二是谋求法律改良。他认为，一国国民应坚持第二种态度，对待恶法，不要去肆意违反、破坏，而应该在忍耐中谋求改良的方法，记录法律弊害的原因，这是对待恶法最冷静、最理性的态度，也是最值得赞赏的。法律的制定也应该追求“形神合一”。“德行并用”自古就是治国方略，法和道德应该共同发挥作用，从外到内不断调整社会生活方式。亚里士多德认为:“已制定的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。中共十八届四中全会也提出“科学立法”的立法追求。如果一项法律是恶法，执法、司法也无从落实。所以，要坚持科学立法，依法治国，建立真正的法治国家。

摒弃恶法的思想理念，并非是主张公民可以以“恶法”为理由而不遵守法律，也不是主张有关国家机关以“恶法”为由而不执行。公民有守法的义务，公民的守法义务源于公民和国家的关系。按照康德的说法“人民根据一项法规，把自己组成一个国家，这项法规叫做原始契约，这么称呼之所以合适，仅仅是因为它能提出一种观念，通过此观念可以使组织这个国家的程度合法化，可以易为人们所理解。根据这种解释，人民中所有人和每个人都放弃他们的外在自由，为的是立刻又获得作为一个共和国成员的自由”。[11]康德的观点告诉我们国家的正义性，而建构国家的基础也是公民守法的终极目标。每个人都是社会的一员，都具有社会性，而社会需要稳定的秩序来维系，因此法律的制定不仅要求是“良法”，运行过程中更需要每个公民例行遵守来维系秩序的稳定，即便是坏的法律，我们也该身体力行的不破坏，因为法的权威性容不得我们一次次的挑战，论证它的不足远比强行违反好得多。

参考文献：

[1] 高翔.法律文本中的道德话语浅析[D].苏州:苏州大学,2016.

[2] 张根大 . 法律效力论 [ M ] . 法律出版社, 1999 : 21.

[3] 陈家恩.实证主义法学派与自然法学派的博弈及启示[J].怀化学院学报,2017(2).

[4] 杨晓峰.西方自然法学派思想评述[J].法制博览,2016(05).

[5] 张沁芊.关于恶法非法的探讨[J].法制博览，2016（3）.

[6] 张强，胡鑫．“恶法非法”与“恶法亦法”之思辩［J].商丘职业技术学院学报，2014(12)．

[7] 刘璐,韩娟.由“恶法非法”分析法律与道德关系中的尖锐问题[J].法制与经济·热点分析,2014(395).

* 曹元元，西北政法大学反恐怖主义法学院2017级硕士研究生。

[1] 宋海彬.穗积重远论法与道德[J].太平洋学报.2007(8).

[2] [英]约翰·奥斯丁.法理学的范围.刘星译.中国法制出版社2002年版

[3] 参见张楚:《法律效力定义刍议》,《法学与实践》，1998年第1期;夏华、倪振峰:《法律效力新论》,《政治与法律》1988年第 3期;刘小文:《法律效力构成简析》,《法律科学》1994年第 2期;杨春福: 《论法律效力》,《法律科学》1997年第 1期;潘晓娣:《法律效力的再认识》,《河北法学》 1993年第1期;姚建宗:《法律效力论纲》,《法商研究》1996年第4期.

[4] 陈世荣.《法律效力论》[J].《法学研究》1994( 4).

[5] [古希腊]亚里斯多德.政治学.商务印书馆.1965年版.第 199 页.

[6] [美]德沃金：《认真对待权利》[M].上海:上海三联书店2008年版，25；21；23.

[7] 陈巍.从“恶法非法”论起[J].科教文汇.2006年8月.

[8] [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社2002年版.第15页.

[9] [德]康德：《法的形而上学原理》沈叔平译，商务印书馆.1991 年版.第 143 页.

[10] 《最高法院刑事判例集》.Vol.4，No.9-10 (1950),第2050-2051页.

[11] 康德著.沈叔平译.法的形而上学原理.商务印书馆.1991 年版.第 143 页.